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31 de Março de 2020

Breve Análise sobre Civil Law e Common Law

Denise Santos, Advogado
Publicado por Denise Santos
há 8 meses

As tradições de civil law e common law compõem os dois principais modelos jurídicos existentes. O conceito de civil law deriva da influência que o Direito Romano exerceu sobre os países da Europa Continental e suas colônias. Já a expressão common law significa, em sua origem, o “direito comum” a toda Inglaterra.

Civil Law

O sistema romano-germânico ou civil law é o sistema jurídico mais comum e disseminado no mundo, tem no Direito Romano sua principal fonte dos fatores históricos que explicam sua formação e características, bem como uma forte influência das universidades europeias no século XI, Revolução Francesa de 1789 e movimento de codificação inaugurado no século XIX[i].

O Direito Romano refere-se, originalmente, ao conjunto de regras jurídicas observadas na cidade de Roma e, mais tarde, ao corpo de direito aplicado ao território do Império Romano[ii] e, após a queda do Império Romano do Ocidente em 476 d.C., ao território do Império Romano do Oriente.

A Queda do Império Romano do Ocidente (também chamada de Queda do Império Romano ou Queda de Roma) foi o processo de declínio, quando ele não conseguiu mais impor seu domínio e seu vasto território foi dividido em várias comunidades políticas sucessoras. O Império Romano perdeu as forças que permitiram-lhe exercer um controle efetivo de grande parte da Europa, do Norte da África e do Oriente Médio.[iii]

Mesmo com a queda do Império Romano do Ocidente, o Direito Romano continuou a influenciar a produção jurídica dos reinos ocidentais resultantes das invasões bárbaras, embora em seu estudo sistemático no ocidente pós-romano, esperaria a chamada redescoberta do Corpo de Direito Civil pelos juristas italianos no século XII[iv].

Em termos gerais, a história do direito romano abarca mais de mil anos, desde a Lei das Doze Tábuas[v] (Lex Duodecim Tabularum; 449 a.C.) até o Corpo de Direito Civil por Justiniano I[vi] (c. 530 d.C.). Os primeiros 250 anos da era cristã foram o período no qual o direito e a ciência jurídica romanos atingiram o mais alto grau de desenvolvimento de sua civilização. A época costuma ser chamada de período clássico do direito romano, que alcançou um caráter único dado pelas realizações literárias e práticas dos juristas romanos.

O Império Romano com sua grande expansão territorial contribuiu para o desenvolvimento do civil law. A influência do direito romano sobre os direitos nacionais europeus é imensa e perdura até hoje. Uma das grandes divisões do direito comparado é o sistema romano-germânico, adotado por diversos Estados continentais europeus e baseado no direito romano. O mesmo acontece com o sistema jurídico em vigor em todos os países latino-americanos.[vii]

A partir do século XVIII o civil law tem como principal parâmetro para análise de casos e julgamentos a codificação do direito, ou seja, é uma estrutura jurídica de utilização das normas escritas como principal fonte do direito, a aplicação do direito se dá a partir da interpretação da lei, que são elaboradas pelo Legislativo. A própria lei será usada como fonte imediata e primordial para justificar a decisão judicial do caso concreto, permitindo outras fontes de interpretação como fonte supletiva: a doutrina, a jurisprudência, os costumes, quando a legislação pátria não oferece soluções para determinado conflito de interesses.

Só para ilustrar, no início do século XIX, com o grande marco das concepções positivistas resultou num movimento de codificação nos países da família romano-germânica. Importa destacar, que o Código de Napoleão e o Código Francês editado e publicado na França foi uma das referências da codificação, e logo após mais quatro códigos napoleônicos (Código Penal, Código de Processo Penal, Código de Processo Civil e Código Comercial). O trecho abaixo explica bem o que o autor quer mostrar: “Todo direito, a começar pelo mais indomado, o direito civil, foi aprisionado em milhares de artigos organicamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados “códigos”. Foi obra grandiosa e por tanto lado admirável; foi, porém, também um supremo ato de presunção e, ao mesmo tempo, a colocação em funcionamento de um controle aperfeiçoadíssimo”. (GROSSI, 2006, p. 51).[viii]

No entanto, os países de civil law (toda a América Latina, toda a Europa continental, quase toda a Ásia e metade da África), têm a lei em primeiro plano nos processos de decisão judicial, que é colocada como forma declaratória da interpretação da produção legislativa. Nestes países, usa-se a subsunção do fato à norma geral, considerando a lei como fonte imediata do direito, no que se refere à doutrina, jurisprudência, costumes, será admissível quando não contrariar as disposições legais.

Common Law

O subsistema anglo-saxónico tem a sua origem no Direito Comum (common law) criado na Inglaterra a partir do século XI e posteriormente levado para as colônias britânicas onde se manteve como matriz dos sistemas jurídicos locais mesmo depois da independência desses territórios.[ix]

Common law (do inglês "direito comum") é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui portanto um sistema ou família do direito, diferente da família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Na prática, os sistemas de common law são consideravelmente mais complexos do que o funcionamento idealizado descrito acima. As decisões de um tribunal são vinculantes apenas numa jurisdição em particular e, mesmo dentro de uma certa jurisdição, alguns tribunais detêm mais poderes do que outros. Por exemplo, na maior parte das jurisdições, as decisões de um tribunal de recursos são obrigatórias para os juízos inferiores daquela jurisdição e para as futuras decisões do próprio tribunal de recursos, mas as decisões dos juízos inferiores são apenas "persuasivas", não vinculantes. Ademais, a interação entre o common law, o direito constitucional, o direito legislado e os regulamentos administrativos causam considerável complexidade. Todavia, o stare decisis, o princípio de que os casos semelhantes devem ser decididos conforme as mesmas regras, está no cerne de todos os sistemas de common law.[x]

Os sistemas de common law foram adotados por diversos países do mundo, especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurídico.

O common law desenvolveu-se originalmente sob o sistema inquisitório da Inglaterra durante os séculos XII e XIII, no contexto de um processo de centralização do poder pelos monarcas. As origens do common law remontam à conquista normanda da Inglaterra no ano de 1066[xi].

Os conquistadores normandos estabeleceram Cortes Reais e um sistema de justiça real que gradualmente foi substituindo as antigas Cortes e regras feudais. Nesse processo de centralização da justiça, os juízes desenvolveram novos procedimentos e remédios, bem como um novo corpo de direito substantivo que seria aplicado a todos os cidadãos ingleses, o que justifica o nome de common law, como direito comum a todos, em oposição aos costumes locais.[xii]

Com a ascensão de Henrique II, houve grandes realizações para o direito inglês, quando Henrique II, neto do rei Guilherme, assumiu o poder em 1154, planejou criar um sistema jurídico único, um conjunto de regras que valesse para toda a Inglaterra, para fazer uso dos costumes já existentes e dar uma nova conotação para tais princípios. Com isso, o costume local foi elevado a nível nacional, apaziguando as peculiaridades locais; assim, common law se desenvolveu e foi fortemente influenciada pelo contexto histórico. Cada transformação política significou mudanças no que se refere ao Direito, culminando no que, hoje, se pode chamar de Direito Inglês.[xiii]

Nestes termos, Henrique II institucionalizou o common law ao criar um sistema jurídico unificado e "comum" a todo o reino que incorporava e elevava o costume local ao nível nacional; o que originou uma estrutura jurídica onde os costumes sociais ou jurisprudências seriam usados como referência para justificar a decisão judicial do caso concreto.

Assim, destaca-se os principais sistemas jurídicos vigentes hoje no mundo: o Sistema romano-germânico e o Sistema anglo-saxão, e eles contrastam historicamente pela permanência da tradição oral do segundo, e pelo imperativo da escrita no primeiro. Resquício prático destas tradições, hoje ambas predominantemente escritas, é a importância do "caso precedente", ou seja, o processo que dá origem a novas regras. No sistema anglo-saxão julgamentos locais e específicos (casos "inéditos") costumam dar origem a novas regras, ao passo que no sistema romano-germânico existem competências distintas e mais rígidas entre o julgar (Poder Judiciário) e o legislar (Poder Legislativo)[xiv].

O Common Law baseia-se nos julgados em regra, ou seja, os precedentes, mas, quando não são preenchidos os requisitos, aplica-se o direito positivo, por exemplo, a codificação; já no sistema de Civil Law, há mais valorização da letra da lei, orientando e norteando a interpretação da lei pelos magistrados, mas também segue forte influência da doutrina e dos julgados.

Conclui-se, que o que importa entre os dois sistemas é a forma como funcionam e quais as possibilidades para os operadores do Direito em cada um.

Atualmente, o que se observa é o fenômeno de aproximação entre os sistemas jurídicos, que se influenciam mutuamente, principalmente em razão da globalização judicial.

Entretanto, uma diferença entre os dois sistemas se manteve intacta, qual seja a valorização das leis e códigos em cada um deles. Tendo em vista que no sistema Common Law as leis não pretendem limitar a interpretação judicial, razão pela qual havendo conflito entre uma lei e um precedente, compete ao juiz decidir por qual será sua decisão.[xv]

Ainda a grande diferença entre os dois sistemas é no tocante ao tratamento que é dado aos precedentes judiciais. As decisões judiciais nos países de common law são, tradicionalmente, a principal fonte de irradiação de normas, vinculando e solucionando os casos por meio da técnica de indução. Portanto, as famílias assim se caracterizam de forma basilar e se estrutura de formas excepcionais, trazendo para sociedade grande evoluções e modernizações para todo o mundo.

Cabe destacar que o Common Law tem aumentado sua influência em território brasileiro, cada vez mais se dá espaço à jurisprudência, em detrimento de uma quantidade enorme de normas e que muitas vezes se tornam controvérsias entre si.[xvi]


[i] JERÓNIMO, Patrícia. Lições de Direito Comparado – 1ª edição – Braga: Empresa Diário do Minho, Lda., 2015, pág. 67

[ii] “O Império Romano (em latim: Imperium Romanum[nt 2]) foi o período pós-republicano da antiga civilização romana, caracterizado por uma forma de governo autocrática liderada por um imperador e por extensas possessões territoriais em volta do mar Mediterrâneo na Europa, África e Ásia. A república que o antecedeu ao longo de cinco séculos encontrava-se numa situação de elevada instabilidade, na sequência de diversas guerras civis e conflitos políticos, durante os quais Júlio César foi nomeado ditador perpétuo e assassinado em 44 a.C. As guerras civis culminaram na vitória de Otávio, filho adotivo de César, sobre Marco António e Cleópatra na batalha de Áccio em 31 a.C. Detentor de uma autoridade inquestionável, em 27 a.C. o senado romano atribuiu a Otávio poderes absolutos e o novo título Augusto, assinalando desta forma o fim da república.

O período imperial prolongou-se por cerca de 500 anos. Os primeiros dois séculos foram marcados por um período de prosperidade e estabilidade política sem precedentes denominado Pax Romana.

O Império Romano (em latim: Imperium Romanum[nt 2]) foi o período pós-republicano da antiga civilização romana, caracterizado por uma forma de governo autocrática liderada por um imperador e por extensas possessões territoriais em volta do mar Mediterrâneo na Europa, África e Ásia. A república que o antecedeu ao longo de cinco séculos encontrava-se numa situação de elevada instabilidade, na sequência de diversas guerras civis e conflitos políticos, durante os quais Júlio César foi nomeado ditadorperpétuo e assassinado em 44 a.C. As guerras civis culminaram na vitória de Otávio, filho adotivo de César, sobre Marco António e Cleópatra na batalha de Áccio em 31 a.C. Detentor de uma autoridade inquestionável, em 27 a.C. o senado romano atribuiu a Otávio poderes absolutos e o novo título Augusto, assinalando desta forma o fim da república.

O período imperial prolongou-se por cerca de 500 anos. Os primeiros dois séculos foram marcados por um período de prosperidade e estabilidade política sem precedentes denominado Pax Romana.” (Disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rioRomano acesso em 06/05/2019).

[iii] Disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Imp%C3%A9rioRomano acesso em 06/05/2019

[iv] “...período que marca a decadência do direito em Roma, pois os bárbaros passam a vulgarizar o direito em romano, colocando suas características no processo” (Disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_romano acesso em 06/05/2019)

[v] A Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente Duodecim Tabulae, em latim) constituía uma antiga legislação que está na origem do direito romano. Formava o cerne da constituição da República Romana e do mos maiorum(antigas leis não escritas e regras de conduta). Foi uma das primeiras leis que ditavam normas eliminando as diferenças de classes, atribuindo a tais um grande valor, uma vez que as leis do período monárquico não se adaptaram à nova forma de governo, ou seja, à República e por ter dado origem ao direito civil e às ações da lei, apresentando assim, de forma evidente, seu caráter tipicamente romano (imediatista, prático e objetivo) (Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_das_Doze_Tábuas, acesso em 21/05/2019)

[vi] Justiniano governou o Império Romano do Oriente e tinha como principal objetivo aplicar uma ampla reforma legislativa. Por isso em 528 nomeou uma comissão para realizar um compilado das constituições imperiais até então vigentes, tendo em 534 lançado a versão final deste compilado, chamado de Codex.

Justiniano nomeou uma comissão, com o intuito de reunir as obras dos jurisconsultos mais importantes, compilar as mesmas, harmonizar as controvérsias existentes entre elas e as atualizar para os princípios do direito atual. Esse compilado ficou conhecido como Digesto, é composto de 50 livros em que foram selecionados trechos de cerca de 2000 livros.

Ao mesmo tempo, em 533, os jurisconsultos Triboniano, Teófilo e Doroteu publicaram um manual de introdução ao direito (destinado a estudantes), denominado de Instituições, e após a elaboração dessas compilações, Justiniano expediu constituições imperiais, que modificaram as legislações até então vigentes (entre 535 a 565), em número de 177. Após a sua morte, as mesmas foram compiladas e receberam o nome de Novelas.

O conjunto de obras do período Justiniano, são o Codex (12 livros), digesto (50 livros), Institutas e as Novellae. O conjunto destas obras é chamado de Corpus Juris Civilis (corpo do direito civil). (Disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_romano acesso em 06/05/2019).

[vii] (Disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_romano acesso em 06/05/2019)

[viii] Disponível em http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18362, acesso em 21/05/2019

[ix] JERÓNIMO, Patrícia. Lições de Direito Comparado – 1ª edição – Braga: Empresa Diário do Minho, Lda., 2015, pág. 93

[x] Disponível em https://pt.wikipedia.org/wiki/Common_law, acesso em 20/05/2019

[xi] Em 1066, os normandos conquistaram a Inglaterra liderados por Guilherme, descendentes de invasores vikings. Ele foi coroado rei e iniciou um reinado longo e duradouro. O período histórico foi marcado por dominações e invasões estrangeiras. Para controlar seu novo reino, Guilherme entregou terras aos seus seguidores e construiu castelos para comandar pontos de importância militar. O modelo socioeconômico adotado foi o feudalismo.

(...)

Apesar de manter as regras e conceder domínio dos feudos aos nobres, o rei centralizou o poder em suas mãos: por mais que os senhores feudais tivessem força e domínio sobre suas localidades, a atuação do rei era imperativa no sentido de assegurar-se como único suserano. Isso diferencia o feudalismo inglês dos outros: enquanto que o rei se manteve com mais poder na Inglaterra, nas outras localidades, os nobres ganharam força - desfragmentando o poder político. (Disponível em https://www.passeidireto.com/arquivo/24692531/desenvolvimento-da-common-law acesso em 20/05/2019

[xii] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. AS ORIGENS HISTÓRICAS DO CIVIL LAW E DO COMMON LAW. Quaestio Iuris – vol. 11, nº. 03, Rio de Janeiro, 2018, acesso em 20/5/2019.

[xiii] Disponível em: https://www.passeidireto.com/arquivo/24692531/desenvolvimento-da-common-law, acesso em 20/05/2010

[xiv] Idem item 10, acesso em 20/05/2019

[xv] GALIO Morgana Henicka. “HISTÓRIA E FORMAÇÃO DOS SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW: a influência do direito romano e a aproximação dos sistemas”, em: file:///C:/Users/JSANTOS/Documents/Cursos/Estudos/HIST%C3%93RIA%20E%20FORMA%C3%87%C3%83O%20DOS%20SISTEMAS%20CIVIL%20LAW%20E%20COMMON%20LAW.pdf, acesso em 23/07/2019

[xvi] Disponível em https://dicionariodireito.com.br/civil-law, acesso em 20/05/2019

BIBLIOGRAFIA

JERÓNIMO, Patrícia. Lições de Direito Comparado – 1ª edição – Braga: Empresa Diário do Minho, Lda., 2015.

________. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Volume XIII, acesso em 14/5/2019.

GALIO Morgana Henicka. “HISTÓRIA E FORMAÇÃO DOS SISTEMAS CIVIL LAW E COMMON LAW: a influência do direito romano e a aproximação dos sistemas”, em: file:///C:/Users/JSANTOS/Documents/Cursos/Estudos/HIST%C3%93RIA%20E%20FORMA%C3%87%C3%83O%20DOS%20SISTEMAS%20CIVIL%20LAW%20E%20COMMON%20LAW.pdf.

https://jus.com.br/artigos/62799/sistemas-de-common-lawede-civil-law-conceitos-diferencaseaplicacoes

https://pt.wikipedia.org

http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18362

https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/29883/25943

https://dicionariodireito.com.br

https://www.passeidireto.com

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